1.序言及入门

1.1 具有代表性的三种公司类型
 知识产权为私经济权利,因此需被其拥有者适当的运用。当然,只有在知识产权已被拥有者适当定义成商业策略后才能够被运用。策略可以有很多解释,所以我们希望在此先阐明该策略是被理解为“一个企业长期目标的决策,并为了实现这些目标所需采取行动的过程及资源的分配。”[1 Chandler, Alfred, Strategy and Structure, The MIT Press, Cambridge, Massachusets, 1962, as quoted in Grant, Robert M。, Contemporary Strategic Analysis, Blackwell, Oxford, UK, 1998, p。 15。 ]1尽管关于行动可能的过程将只被表示成几个字,像是本章标题所指出的,但多数我们的讨论也只会限定在主要的目标上。
    策略可以或多或少是宽泛自由的。一家公司可能有实质地包含它所有活动的概括的策略,也可以有较明确创新的策略。Freema和Soete划分了六种典型创新的策略[2 Freeman, Chris, Soete, Luc, The Economics of Industrial Innovation, Print, Lodon 1997, Chapter 11。]2。且其中有能被狭窄的定义为只关于知识产权的策略。在此我们的焦点将关注在此最新被定义的策略上。
    对大量各样的商业目标提供一个毫无遗漏的透彻的观点,且又能应用在日常商务生活中,几乎是不可能的。事实上,可能会有着和公司数目一样多的结果!也可想见,我们需要对此既成的事实维持一个较一般的水平。就这层意义而言,我们希望以非常概略与普遍的方法呈现关于知识产权商业目标的二大最概括的分类。
    第一类涉及到先进的自我创新公司的主要商业目标,而它们能够轻易的被贴上做为发明领导者的卷标。许多大型国际的商业公司即属于这一群体。
    第二类涉及主要商业目标的公司可以被称为是发明追随者。发明追随者是指公司出售自行研发的产品,但其发展的时间已然有些许滞后,即在发明领导者的专利已被公开发布后。全世界多数中小型企业(SMEs)及发展中国家的大型企业属于这一群体。
    我们希望表示出每个群体之间商业目标重要的不同处。此外,尽管事实是两者均提供自行研发的产品,然而事实上，发明领导者的商业目标被证实对发明追随者而言是不重要的。虽然如此,达到期望的目标所需要的行为却恰好一样,这一主张乍看似乎是有些矛盾。
    在将我们的注意力转向商业目标之前,揭示一些基本原则,也就是关于知识产权的商业策略与目标俱有的指导方针,可能是有所帮助的。

1.2 各种知识产权的先后顺序
    首先,每个公司必须依据与其商务相关的知识产权评估何者是优先的。例如,专利,工业设计及商标均是互相关联,然而,让他们都具有相同程度的优先性几乎是不太可能的。因此,也许让商标优先于工业设计的保护可能更好一些。概括的说,我们可以认为该等知识产权的相关性及有关的顺序,首要取决于一个公司营运市场的类型。公司出售的工业产品有非常固定的顾客,他们熟悉产品的基本特征,性能及品质。因此,尽管做为一种商业识别,不论是一个标志或是一个商品名称(或兼含二者),为了达到在市场中的同一性都是必要的。但在影响消费者决定购买与否上, 作用相对而言要小些。此外,技术上的特性可能在此也是比较重要的一项,那么专利在这样的市场里,就能扮演一个占优势的角色了。
    相反的,在典型的生活消费品如食品,饮料,及家庭用品的例子中,选择“正确的”商标则是必不可少的。在这方面商标做为一种信息工具,并能减少消费者找寻商品的花费,这应该是大家不会忘的。消费者挑选想要的产品,而商标的吸引力或许对其选择就有决定性的影响。而技术性能可能在此就不那么重要了。多数消费者既不会意识,甚至也不操心产品用了什么技术。无疑的,对此类物品,商标及可能的工业设计与未必一定存在的专利,就应置于最高的序位了。

1. 3 保护的必要性
    一旦建立了适当的顺序,下一个显见的问题是,让相关的保护变的强而有力需要什么呢?如果不能带来更多的利益,能节省保护所需要的成本吗?一般说来,这个答案取决于搭便车“容易”的程度,即意谓专利权在此是需要被重要考虑到的。事实上,存在着一个简单的判断标准,只要某项产品的复制比研发的花费更为低廉,保护就是重要的。而差异愈大,保护也愈重要。像在药品产业,这些差异就十分巨大。但相对而言,这也是成本问题,例如暴露集成电路的设计图。在多数情况下,去研发一个具有同样功能特性的集成电路蕊片“模型”,比起复制复杂且昂贵的技术,恐怕付出的成本更低一些。既然如此,即便要,但法律的保护也不能带来任何实质的利益。[3 Cf。 Karnell, Gunnar W。 G。, “Protection of Layout Designs (Topographies) of Integrated Circuits-R。I。P。?,” 6IICpp。 648-658 (2001)。]3换句话说,研发成本与复制成本间的比例即被视为评估是否需要保护的标准,以及保护的范围,正象在附录中展示的那样。这个比例,为方便起见称为“RD/CC比例”,用作下列标准的基础:当RD/CC比例超过1即有保护的必要,但若接近或是低于1,那么一个公司通常就能在专利及其它相似的申请上省下成本了。

1.4 专利与商业秘密
    在很多经济学文献中常认为商业秘密可做为申请专利的对象[4 Cf. Scherer, Frederick M., ross, David, Industrial Market Structure and Economic Performance,
Houghton Mifflin Company, Boston 1990, p. 626 Also Granstrand, Ove, The Economocs and Management of Intellectual Property, Edward Elgar, Cheltenham, UK 1999, p. 85.]4。然而在商业实务上可不是那么简单,有一些事实是必须被考虑进去的。
    申请专利将完全暴露其主题内容,这是根植于社会契约论的规则。此外,正如我在别处提到过的,任何发明必须被非常详尽的揭露以保证能执行。从这个观点来看,抽象出目前可能的标准,如前面讨论过的,只有在发明透过产品自身被揭露时,专利权的保护才是有意义的。无可置疑的是,复制,例如反向设计的型式,无论如何都会存在。因此,没有专利保护,搭便车的可能性,即便从法律观点上看来都是合法允许的。
    另就极端而言,可能有些发明,是在于对既有已知的产品,以通过创新且高效率的技术程序的方式来体现。现在,若是新的程序不会透过产品被辨认,那么保守这种信息秘密才会有意义。甚至更糟的说法是,当每个人有机会模仿及采用新的程序时,专利可能是有害的,尽管专利所有权人愿意在证明侵害上面对巨大的困难。毕竟,所有竞争者能轻易的主张他们只不过是在继续去使用已知的技术罢了。但当新的产品是从已申请专利的生产过程中取得时,那些前述的困难将在专利法上被削弱,因为专利的保护范围是及于此的。[5 Cf.Article 28.1(b) of the TRIPS Agreement.]5何况,举证责任是在被指控的那一方。[6 Article 34 of the TRIPS Agreement.]6然而,这些规则,明显的不适用于不是新的产品上。
    因此,我们能看出专利及商业秘密彼此间并不是二者择其一的,针对这点来说,在二者之间的选择是自由的。但在相互排他的这一方面,却只能是择其一的。当决定在这二者的方式中申请何者时,其决定性的因素乃在于产品的性质,也就是说,并不论其发明是否因此被揭露。
    所以,重点就是:只要发明透过相关产品的销售不可避免的被揭露,专利就是有意义的。那么,藉由观察竞争者的产品,控制侵害的可能性也就是可行的。然而,若发明不是透过产品自身被揭露,那么商业秘密可能就是值得推荐的选择了。
    在澄清这些基本的考虑后,我们就可以继续商业目标这个核心问题了。

   2.发明领导者主要的商业目标

2.1以基本的法律效果作为传统策略的商业目标
    知识产权基本的法律效果,众所周知的恰巧是最负面的那部分:是一种阻止任何对已受保护的内容未经授权而使用的权利。Cornishg是如此描述这种负面的本质为: “一种所有形式的知识财产所共有的特征:是阻止他人做特定事情的权利,换句话说,就是阻止侵犯专利者,伪造者,仿效者甚至是某种情况下的第三者,而第三者是没有权利所有人的许可,在使用中独立地获得了同样的认识。”[7 Cf.Cornish, William R., Intellectual Property : Patent, Copyright, Trade Marks and Allied Right, Sweet &Maxwell, Iondon 1999, p. 5.]7一个大致的事实是,一个企业的主要商业目标,与知识产权基本的法律特质,简单的说是可视为相同的。
    知识产权主要的商业目标在针对第三者任何未经授权的使用。
    以专利为例。我们能够轻易的辨识出上述的目标与传统的专利学说是一致的。只有所有者才能使用他或她所拥有的技术上的创造力或成果。Granstrand亦采取了十分相似的立场。总结专利提供给一个公司或个人发明者的益处,他认为有:
      “1.阻止竞争者。
       2.改善谈判地位。
       3.刺激及监控研究发展。”[8 Granstrand, Ove, The Economics…,op.cit., p. 78.]8
    虽然这些目标是不言而喻并且与法律一致的,但仔细观察,你会发现两个不明显但是重要的条件,而这些条件是若想要达到该目标就必须做到的。
    第一个条件是费用。为了实际控制潜在的竞争者,不论他们是否有潜在的侵害知识产权可能,有适当的能力是必要的。而这里指的能力,依次为,金钱及高技术顾问,而在费用上是决不能被忽视的,尤其在全球化的世界里所提倡的知识产权保护都是跨越众多国家。并且,一个公司相信有越多侵害的可能,其相关的基础建设就会越昂贵。换句话说,并不是每个人在这方面都有本事去控制整个市场,至少不能有效率的做到。多数情况,只有大公司可能不断的去追求上述所提的目标。
    第二,就是对已申请专利的发明——或是任何其它类知识产权与此相关的—必须具有会被侵害的竞争价值,也就是说,是有某些“需要”才去未经授权使用的。这样的需要在专利的主流学说中是心照不宣的,就像垄断。垄断的利润总能刺激他人想要夺走一部分垄断者才享有的利益。结果即是,侵权的可能性愈高,那么,专利权及他们在侵权这方面严格的控制才愈有必要。

2.2传统策略商业目标应用上的限制
    然而,在现行实际环境中,故意的“未经授权使用的需要”通常为人所严厉的质疑的。多数现存的竞争者若执行他们自己所为的研究及发展,他们的确会从竞争者已公布的专利上去使用可获取的信息。这种公司基本的方针主要不在于模仿,而是去发展属于他们自己不同范围技术上不同的发明,这应该是正常竞争的基础。因此,故意去使用并在制造上侵害他人专利,不应该是主要的目标,或至少不是常规的惯例。
    换句话说,他们所付出的努力一般而言是为了制造出不同的,甚至可能是更有创新性的产品。因此,当真正开创性的发明被发明领导者制造出来时, “侵犯权利的意图”可以假设只是相对少的情形。
 尽管侵害的可能性低,新的进入者无论如何都应被所有现存的公司监控。这些现存的公司必须能确定进入竞争领域中的任何公司是否是负面的搭便车者,[9 我们所谈的 “负面的搭便车者”是为了区别出“正面的搭便车者”,换言之即是没有侵害知识产权及其它权利。在正面的搭便车者上,可以制药产业为例。]9也就是指专利侵权者。但新的进入者数量可能不多,而负面的搭便车者的数量甚至就更少了。
 把全部的因素放在一起,可以想见主要的商业目标,基于知识产权负面的法律本质,主要只适用于发明领导者。能否实现目标与财务负担息息相关,大公司在此方面占据着更有利的地位。对小公司，创新发明的开拓者而言，在公司的发展初期，有时候应该让它们享受到这一类的资源,直到这样的公司达到一定的规模。
 如前所说,我们必须认识到一个重要的事实。在国家的经济体中绝大多数的公司,不论是发达或是发展中国家,至少都既非大型公司也非发明领导者,至少不是永久性的发明领导者。因此,我们需要投入较多的注意在已被认定是发明主要来源的中小型企业上。[10 Cf. Acs, Zoltan J., Audresch, David B., Innovation and Small Firms, The MIT Press, Cambridge,
Massachussets 1990. Also Acs, Zoltan J., Yeung, Bernhard (Eds.), Small and Medium-Sized Enterprises in the Global Economy, The University of Michigan Press, Ann Arbor 1999.]10这并不是令人吃惊的事实,因为实际上在绝大多数的国家里,中小型企业的数量占全部经济体中的多数,在就业,出口中占有着很大的部分,作出了自身对经济的贡献,[11 Cf. Da Costa, Eduardo, Global E-Commerce Strategies for Small Business,The MIT Press, Cambridge, Massachussets 2001, Chapter 1, especially p.4.]11不管每个国家对中小型企业的定义有何不同。[12 See Da Costa, Eduardo, Global E-Commerce…, op.cit., ibid.]12
 
   3.作为发明追随者的中小型企业的主要商业目标

3.1传统商业目标的不重要性
    在知识产权负面的法律本质上,中小型企业如何能完成以上所述知识产权主要商业目标?无须太多详尽的解释,我们可以确定的声称,多数的中小型企业及许多大公司,尤其是那些在发展中国家的大公司,对他们而言其前述的目标完全就是太昂贵的问题,从而变的负担不起。换句话说,中小型企业无法符合第一个商业策略所要求的条件,即监控竞争者及阻止他们未经授权而使用。所以说,
    中小型企业没有适当的财政及专业的技术去从事知识产权首要的目标即阻止第三方未经授权之使用。

    唯一的例外如前所提及的,是发明领导者。然而,同时也很显而易见的是,多数的商家,不论大小均为发明追随者。发明追随者也从事发明,但仅仅是偶而才会有什么一鸣惊人的大发明。不论如何,正常的情形是他们在一个已经特定的行业中,按照发明的一般趋势从事发明,并得以在长期的基础上维持竞争性。他们有自我研发的产品,但这些就像音乐家所说的,只是主旋律的变奏曲。
    商业模式对于与基础目标相关的第二个条件,是直接相关的。若多数公司拥有自己的发明,而这些发明又有同等的竞争力,那么侵权的意义事实上就不存在了。因此,可以得出的结论是,发明追随者对未经许可使用知识产权的“高度需求”的可能性是很小甚至是可以忽略的。
    在此基础上,我们能轻易的得出以下令人吃惊的结论:
    知识产权主要的商业目标乃在于阻止未经授权的使用,并非特别指发明追随者,亦非指他们在财力上和专业上达到目标的能力。只要全世界发明追随者代表该业界的大部分,那么主要商业目标的适用就只限定在发明领导者非常狭窄的那一个小圈子了。
    这的确是个荒谬的发现。几乎与现有关于知识产权的所有重要事实都矛盾。
    而且,证据似乎是支持这个似非而是的论点的。当发展中国家的公司以缺乏专利,商标等为理由作为看似无可非议的解释时,让人惊讶的是,在许多发达国家也是一样的。举个例子,世界三大专利局之一的欧洲专利局(EPO)已发现这些中小型企业在欧洲专利局成员国的经济组织中占如此大的比重,但申请专利却又是不成比例的低。这迫使该局专门就欧洲专利保护运用做了一项特殊的调查。[13 European Patent Office, “Utilisation of Patent in Europe,” Eposcript, Vol. 3, Munich 1994.]13当然,专利保护的高成本已被认定是欧洲专利低使用的主要原因之一。众所周知,欧洲的专利相较于美国或是日本的专利而言是非常昂贵的,因为他们承担了所谓的“翻译费用”,而这是别处所没有的。为了解决这个问题,已经提出了各样的尝试及建议。不论如何,中小型企业有限的财务及专业上的资源反正是不足的。因此,欧洲的问题比其它地方更为严重,当然,比起将此难题仅限于欧洲专利局及其成员国而言,若知识产权组织在专利合作条约(PCT)中也重视这一点,将是可喜的。至少有一个降低欧洲专利翻译费用的建议,即主张去适用专利合作条约。[14 Pretnar, Bojan, “How to Reduce High Costs of European Patents,”[1996] 12 EIPR, pp.665-668.]14
    不幸的是,费用问题并非中小型企业或其它发明追随者对专利的低使用的唯一解释。让我们假设说费用问题不管是如何已被解决了。即使如此,因为发明追随者侵害专利的意图——即便是很小但可能性仍存在。因此,取得专利保护的兴趣与动机亦相当低。换句话说,中小型企业之所以会认为专利权为一项极低价值的资产也不是没有理由的。
 可以看出中小型企业的管理者考虑问题的逻辑：我们的专利似乎尚未优秀到让别人来侵权。因此,无须花钱以取得专利。即使取得专利,我们既没钱亦无足够的技术人力来监督竞争者是否进行了侵权行为,更遑论当侵权事件确实发生时, 我们将进行高额的诉讼程序了。因此,既然我们没有财力来进行监督,即无须花钱从事专利保护,况且,专利权本身仅是一张无法长久控制的废纸,而这张纸的价格是无法用任何方式来证实的。
 我们必须承认,上述的思考角度并非无稽之谈,不过,难道这真的表示,知识产权仅对少数人,如发明领导者才有意义吗?难道所有关于知识产权重要性的讨论都是过于夸大其辞了?

 3.2 将避免侵权风险作为企业的策略目标
 综合言之,我们所面临的矛盾问题为一深远的现象。知识产权的确是知识经济社会所有部门中的重要要素,透过了全球化过程影响了全世界。另一方面,仅有极少部分的大型先进企业才会,也才具有财力将知识产权——这当然毫无疑问属于私人的商业权利，作为其主要商业目标。由于这些公司多为发明领导者,其经济效果不应加以低估,但这并不会改变当前工业世界中大部分的企业仍无法将知识产权的保护视为其每日营运的重要工具的事实。
 那么,如何解决这个矛盾呢?
 我们可提出下列问题来试图找出一个答案:有没有任何其它一种企业目标,与主要企业目标不同,而又可以让发明追随者,如中小企业,运用而且负担的起? 
 上述问题亦可从下列略为不同的观点来看:由于对那些由发明追随者所研发出的创新产品的侵权意图几乎不存在, 发明追随者在知识产权方面还会面临那些风险呢?
 答案是肯定的,理由有二。首先,发明领导者的确会采取与基本目标相符的策略。因此,发明追随者可能会发生被控侵犯专利权或商标权等的情况。此种风险不可忽视,因为,这也是第二个理由之所在,从定义中就可知道,发明追随者是跟随领导者的: “在发达国家,虽然模仿者并不见得会完全抄袭市场上现有的产品,但因为他们以研发为主的模仿行为,使得专利权所保护的科技技术被他人所采用的风险其实远高于完全独立研发的情况。”[15 Pretnar, Bojan, “Patent Applications as an Information Source for Managing Exports in Less-Developed Countries,” World Patent Information, Vol. 12, No. 4, 1990, p. 218.]15 
 根据此论点,我们定出下列命题:
 对于发明追随者而言,知识产权的主要商业目标在于去避免,或是至少去减少侵犯由发明领导者所拥有之知识产权的风险。
 接下来,我们要解释如何达成此目标。是否存在一些与基础商业目标相似的条件呢?
 关于企业,包括那些发明追随者,如何减少侵权风险作法的传统答案其实是众所周知的。[16 Pretnar, Bojna, “Patent Applications…,” op.cit., ibid.]16企业应审慎地参考与相关技术领域或是潜在竞争者知识产权申请资料等相关文献。最后,全面性公布已获专利保护的创新产品更有助于达成上述目标。 
 不幸的是这种作法可能并不适用于中小型企业。专利权本身是包含了技术与法律层次的文书,故需要特殊的专业能力来对文件内容进行适当的法律解释。对于企业欲达成的目标而言,这是对其保护范围的法律解释。中小型企业以及其它大型的发明追随者,并没有编制内可随时为其服务的专利律师,对于许多商家而言, 长期聘用外部的法律顾问也是十分昂贵的作法。
 因此,我们应利用其它种作法。在寻找这些作法的过程中,我们将利用本篇研究所采行的研究方法,也就是探讨专利法的基本原则。
 任何获得授予专利权的发明必定为世界上的创新产品。而这种对于创新性的检验也正是许多专利办公室中最困难的任务,也仅有少数大型专利局具有提供可信赖结果的能力。在这少数专利局中,亦有部分从事寻找创新发明及检查国际专利权的申请,正如同在世界知识产权组织(WIPO)的专利合作条约(PCT)机制下的申请方式一样。因此,在一段合理期间内,任一专利权的申请都可能取得一个初步的评估报告或是检验报告。[17 For a brief description of the PCT, see WIPO Intellectual Property Handbook, op.cit., pp.277-286.]17
 这些报告对于该项发明是否足够新颖提供了一个相当清楚的答案。若该项发明并非新产品,则报告中必定指出何者为其先行推出的技术,以证明该项发明已在其它场合被先行揭露过。标准作法为在该项产品的评估报告文件中指出与该产品相关的先前的专利。
 不过,这仅是衡量可能侵权风险的必须信息!将此重点铭记在心,并记住下列建议:
    以新颖性作为标准提出专利申请并通过检验,是对一项自主研发产品是否有侵权危险的最佳评估依据。
 换言之,若发明追随者想要降低被指为是侵权者的风险,最好是为其自主研发的产品提出专利申请。接下来我们将讨论若干管理者可采用的作法。
 首先,假设己获得专利权,则该产品在市场上的推行将更具信心。当然,获得专利权并非为未侵权的一定保证,但拥有专利权可让该商家更安全,在市场上亦较具公信力。若日后第三者对该专利权拥有者提出侵权行为诉讼,此点即变得相当重要。在此可回想若干与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)中的条款。本文已提过一次,执行步骤应避免制造合法贸易的障碍,亦应提供这些执行步骤被滥用的防御措施。[18 Article 41.1 of the TRIPS Agreement.]18 

 但是,若是没有取得专利权呢?
 在得到了专利权可能已被侵犯的相关信息后,发明追随者若希望其产品能够进入市场,则须考虑与衡量许多相关的商业决定。下面是一些被视为关键性的决定:
 1.第一也是最重要的,在新颖性评估报告中,所引用文件必须确认其法律上的真实性。专利可能仅为先行技术中的部分,但这并不影响该项专利是否仍有合格影响力。然而,若真的已有一个具合格影响力的冲突专利,则接下来值得斟酌的是
 2.是否可加以改变该项产品或是制作过程,以避免侵权?有时候这种作法的成本太高,而其它可能的作法包括
 3.改变市场。我们要记得,知识产权属于一种带有疆域色彩的权利。即使此种作法在有时并不切实际,则可以
 4.购得专利权。最后,如果这种作法也无法成功,那就
 5.试图争议相冲突的专利。
 在此有一个重点,就是上述的商业决定可以在生产与销售的早期阶段即加以确认与研究,这在实务上来说具有相当大的实际利益。再者,专利律师的专业协助仅止于一定范围,使得其成本因而通常不会高到难以负荷。
 更重要的是,必须注意到同样的原理亦可准用到知识产权的其它种类中,如商标及工业设计。

    结论

 本文讨论显示出以发明追随者为主的中小型企业,可以利用如同发明领导者所使用的方式,来追求其与基础目标极不同的主要商业目标,例如,以提出专利申请的方式 (及准用到其它类的申请)。当然,从数量上与地理覆盖率而言,发明追随者并不需要申请像发明领导者一样多的专利,但是,至少要有一项完整的新颖性检验。就此观点而言, 专利合作条约(PCT)提供了相当良好的机制。不管怎么说,因为专利与商标及工业设计的主要商业目标是相同的,所以可以说发明领导者与发明追随者间主要的差异就在于对专利、商标及工业设计的商业解释上,这一点显而易见。